公法的变迁 :公法的变迁

更新时间:2024-09-20 14:11

《公法的变迁》是法国法学家莱昂·狄骥创作的法学著作。

1913年,狄骥完成《公法的变迁》一书,历史性地考察了主权理论的衰落与公共服务作为现代公法基础的兴起,并结合对法律规范、行政行为及其救济、国家责任等具体制度的分析,向读者展示出了彼时法国公法变迁的全景。

内容简介

《公法的变迁》一书分为七章,分别从主权理论的衰落、公共服务、制定法、特殊法规、行政行为、行政诉讼、责任等方面探讨了公法的变迁过程。

公务观念已替代主权论,而为公法的基础,这是近代法学史上所发生的新异变迁。事实已很明了,统治阶级须负法律上的义务。换言之,秉持一国的权力者,负有不间断地完成相当活动的义务。这个观念对于今日公法上一切实际问题均可作为解决的钥匙。统治者没有什么权利可言。而只有义务应该负担,所以,权力的秉持者只可于施行公务的可能范围内,使人服从,才为正当。

倘若统治者仅为最大权力之持有者,可否有超乎其上的法律使之负消极或积极的义务?真实地讲,法律是人类良心的创造物,政府须负法律上的相当责任,其根据为社会互助。另一方面,统治者之持有权力固然有物质的、经济的、道德的、宗教的各种原因。但是统洽权力仅能于被统治者信仰其能完成职务时方得以维持。所以,在持有权力、完成义务与公务三者之间有着密切的关系。这一点可以视为统治者所负法律上义务的根据。

完成职务为统治者的义务,也是公务的目的。作为公务基础的职务,其数目随着文化进步而日渐增多,公务之门类亦因此而日渐增加,而文化不外是各方面的欲望增加,而能于较短时间内使之满足。因此,文化愈进步,统治阶级的参与行为愈频繁。因为惟有他们的参与行为才能使文化的进步得以实现。

在现代,公法上变迁的意义与范围已很明白。公法不是给予主观权力者用以规定该权力者与域内人民或团体间不平等关系的规则。近代公法是规定公务的组织并确保其不断进行的规则。主权者与臣民的关系不再发生了,主权者之主权权利与权力也没有了,令统治者负担组织公务之义务,并使之管理其进行,以免中断,这就是公法上的根本规定,其余一切均可由此推出。

公法的基础非号令的主观权利,而为组织与管理公务的义务。故公法上的权利是公务的客观权利。犹如私法不再以个人主观权利与个人自主为根据,而以个人应负的社会职务为依据。公法也一样,不再以国家的主观权利名谓主权者为依据,仅以统治者之社会职务观念为本。而以公务的组织与进行为目的。

法律是公共的规则,人类行动的准则。近代心理将各种玄想学说如国家主权、神权及神授的假设~气从政治范围内排除出去,法律也就不再被视为公共意志所规定的命令了,而仅仅是立法者个人意志的表现。

严格地讲,法律并不具有指挥权力,它是社会准则的文化,社会准则自身本来就具有强制力量,所以法律也因此具有强制力量。此种法律就是人们经常说的规范法律。刑法或至少关于规定犯罪的法律就是最显著之规范法律,至于规定刑罚的法律应当置之制定法律之内较为妥当。人们主张,规范法律任何人均须服从,因其含有法律准则,而为某一时代某特定国家之人心所共同承认的。公共意见虽为立法的主要原则,但必须到了大家认为已有制裁社会的准则时,方能发生效力。换句话说,必俟造成此公共意见的个人心理充满了法意时,方足为立法的原动。到了一个时期,需要具有强制力量的准则观念普遍地深入了社会人心,那么,任何规定准则之法律都必被一致接受而其强制性质,任何人都对之十分明了而服从。

行政行为意在创立一种主观的法律地位。即对行政者或被治者创立一具体的义务而使他们负责。在这种情况下,就具有了公务人员为公务目的而创立主观法律地位的意思表示,所以,公务人员的意思表示应与制定法相符合。另一方面讲。公务人员只可于法定限度内才对于一定事件有处置之权。他的管辖范围就是依法定限度与一定事件的实际规定的;凡公务人员在管辖范围以外所为之意思表示均归无效。倘公务人员的意思为公务以外的目的所左右,即为权力之窃取,倘虽依公务目的为依据,但不在公务人员之职权范围以内即为权力之越。窃取权力与僭越权力两个观念是与目的观念直接关联的。目的观念在近代法律上所处的地位日渐扩大而重要,那么何谓目的呢?当然是为公务的目的。倘若一个单纯的片面行为能在公法上成为法律行为,这是因为行为者之意思表示以公务目的为依据的缘故。至于行为者意思表示之本身则与一般人完全相同而并无超越的性质。

无论公法或私法都有一个趋势。就是契约性质的行为.其范围逐渐缩小,而片面行为的范围日渐扩大。这种趋势是与以前所说的法律社会化以及法律目的的重要住两个运动相联系的。

公法与私法并行演进;私法上个人意志独立的原则消灭了,而个人意志当然不能创立法律效力,在公法上我们亦不信在握有权力的个人背后还有什么集合的主权主体存在,并以个人为其代表。统治者不过是在一国以内持有主要的权力者,因此,他们亦有完成某种社会职务的义务。即组织公务并确保其施行。

因此,所谓公法,殊非规定主权国家与人民关系的规则,而为规定组织与管理公务的规则。法律不是主权国家的命令,而为公务或人群的准则。行政行为不能时而被视为主权者的行为,时而被视为管理者的行为,而常常是管理性质的行为,由此种行为发生的争执问题,在原则上均应受同样法院的审判,倘若一个行为违犯了法律,任何关系人均可以其违法为理由请求撤销该行为。国家责任已经普遍得到承认,但不是个人过失的责任,而是以公共财库作为行政行为的保险责任,至于行政人员行为超出公务范围,则应由其个人负责。

作品目录

创作背景

狄骥所处身于其中的法兰西第三共和国前半段(1871—1914年)是法国政治相对稳定、经济高速增长的时期。尽管一方面为普法战争失利的阴影所笼罩,另一方面为布朗热事件德雷福斯事件所缠绕,但正如著名史家弗朗索瓦·福雷所言:“革命已成过去,新秩序已经形成”。新秩序当然也蕴含着新问题,其中最主要的就是“社会问题”。“社会问题”概念在1848年之后出现和流行于学术及公共政策话语中,它一方面表明经济发展不能彻底解决贫困问题,另一方面也显示出政治责任的有限性。

原本主要由教会承担的济贫功能随着“世界的世俗化和祛魅化”需要寻找新的功能替代物。用一位十九世纪作者的话来说,社会问题的真正源头是“天主教与革命之间的斗争”。

作品思想

一、主权理论及其衰落

狄骥认为,经历了19世纪下半叶经济迅猛发展的法国,在20世纪初正处于其国家史上的一个关键时期,以前曾经作为法国政治制度之基础的观念正在逐渐解体,而这些观念中最为重要的一条,就是主权理论。

狄骥认为,主权的法律理论只能溯源到罗马帝国开始的年代,主权为全体人民共同拥有,为了使某一个人能够代表全体人民行使主权所包含的权力,罗马人民通过“王权法”将主权委托给“元首”。这样,皇帝的权力就基于一种双重的权威:一方面是罗马元老院和地方总督的权威;另一方面是源自平民宪法的护民官权威。皇帝从元老院或军队那里获得了“治权”,而人民则通过“王权法”把护民官的权力转让给了皇帝,这就是古罗马的“治权”概念的形成过程。

在封建时代,这种“治理权”理论几乎完全消失了。社会各阶层通过一套有等级差异的契约来协调彼此之间的关系,因此,在这一时期的文本中,人们可以找到“协定”这个词,却找不到“治权”这个词。但是,“治权”的概念却没有完全消失,在德国,为了皇帝的利益,这一概念得到保留;而法国也为了国王的利益而使这一概念存续下来。并且,在古罗马“治权”概念的基础上,主权被重构为一种为王权辩护的工具。皇室法律家们将国王的“治权”界定为一种绝对权,认为这是由国王所享有的一种类似于财产权的发布命令的权力。因此,在17、18世纪,主权意味着掌握在国王手中的一种命令权,主权是一种世袭权利,它与其他财产权的区别在于它的完整性和统一性,以至于它是绝对不可分割,也不能转让的。

在资产阶级革命时期,主权理论又得到了进一步的发展。这是因为,资产阶级学者们发现:只要在语词上稍加变通,君主主权论就可以同启蒙思想家们的思想相扣合,而他们所需要做的只是用国家来取代国王。国王的主权是惟一的和不可分割、不可转让和不因时效而消灭的;国家主权在这些方面也没有什么区别,在整个资产阶级革命过程中,国家主权理论被资产阶级思想家们倍加推祟,而国家主权的神秘性更是点燃了民众的热情和想象。

但是,想象和神话毕竟只能短暂地存在,一旦其作为一项行动原则和进步原则的创造性品质已经丧失,它就会非常明显地违背现实。在20世纪初的法国,地方性分权的趋势已经不可避免,而联邦主义则在当时通行于美洲,这些现象的出现与那种关于统一和不可分割的、由国家单独行使的主权权力的观念形成了公开的冲突。虽然也有学者(拉邦德和埃尔弗里德·耶利内克)试图通过声称可能存在,而且也的确存在非主权国家来解决这个问题,但是无论怎样,在主权观念与实际生活的现实情况之间的确存在着无法消除的不可调和的矛盾。

如果说这一无法消除的自相矛盾还不是导致主权理论衰落的主要原因的话,主权理论无助于保护个人免受专制制度的侵害则无疑是摧毁主权观念的有力武器。这是因为,一套法律制度只有达到了下面这种程度的要求,才是切实的—即创设并认可那些满足一个既存社会中的人们在某个特定时刻的需要的规则。如果事实并非如此,那么这套法律制度就只是某个立法者或法学家人为建构出来的产物,因而也不具有效力或强制力。而事实上,主权观念无论是在理论上,还是在实践中都一直是某种绝对论的观念,因此在这种情况下的国家权力的行使就体现为一种纯粹的单方命令。这种以专制制度为基础的国家权力的行使只会对公民的权利造成侵害,而无助于对公民权利加以保护,这种情况与当时民主法治理念的发展,以及人们要求政府提供各种各样的公共服务的现状无疑是相背离的,而由此导致主权理论的衰落也就顺理成章了。

由此可见,随着经济和工业的发展,20世纪初的法国政府所体现出来的已经不只是命令,而介入到了那些非常重要的、提高着人们日常生活质量的公共服务之中。在传统的主权理论无法解释这一现象的时候,一种全新的理论基础,正在从公共服务的概念中—而不是从主权理论中—诞生。

二、公共服务理论及其兴起

狄骥认为,在当时的法国,公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。而且,公共服务的概念并不能算是一种新生事物,一旦人们认识到统治者由于其所享有的权力而必须承担相应的义务,并且认识到权力的行使必须与义务的履行相辅相成的时候。公共服务的概念就自然而然地形成了。

公共服务概念的形成过程是与主权观念的衰落密切联系的。1912年7月10日,法国众议院以339票对2l7票的表决结果通过了一项选举法案,这项法案的第一条规定,众议员应当通过被称为“名单投票”的方式选出。这一规定不仅仅要求建立一种更完善的选举制政体来消除腐败的影响,更重要的是它意味着法国议会承认,多数人规则已经不再是现代民主制的基本原则,而与这一规则紧密联系的国家主权观念已经不再是国家理论的基础。

狄骥认为,要证明主权概念已经为公共服务的概念所取代,讨论以下的几个问题仍然是非常重要的:①谁是统治者;②他们所负有的义务的依据是什么;③这种义务的目的是什么。统治者就是那些手中实际掌握着强制权的人。那么,他们是基于什么原因,又是怎样掌握这一权力的呢?狄骥认为,掌权的事实是因国而异的历史、经济、社会等各方面力量的产物。但是所有这些公共服务的因素,无论它们的重要性如何,都不是极端要紧的,因为在当时政府控制的权力已经不再是一项权利,而纯粹是一项采取行动的权力。也就是说,每一个时代的群众都认识到,掌权者不能合法地要求服从,除非他们以履行某些职责作为回报,并且只能在他们履行这些职责的范围内要求人们服从。因此,在对权力的掌握和履行某些职责的义务之间便出现了一种密切的联系,因为全世界范围内的每一个统治者或者议会都不是为了其自身的利益,而是为了其臣民的利益来掌握权力。即使每一位政治家实际上是想从自己的职位上捞取最大的好处,他也必须不厌其烦地再三强调这一观念,而这一点也为第三个问题提供了最好的答案。

既然公共服务的概念并不能算是一种新生事物,那么公共服务的性质和内涵到底是什么呢?关于这个间题,狄骥认为是不可能获得一个具有普遍意义的答案的。“公共服务的内容始终是多种多样和处于流变状态之中的,就连对这种流变的一般趋势进行确定都并非易事。惟一能够确定的是,随着文明的发展,与公共需求相关的政府活动呈数量上升趋势,而这样所带来的一个后果是公共服务的数量也在不断增加,这是非常合乎逻辑的。事实上,文明本身完全是那些能够在最短时间内得到满足的各类需求不断增长的产物。结果,政府干预便随着文明的发展而很正常地变得更为正常了,这纯粹是由于政府能够一手将文明变成某种有价值的事物。由此可见,随着经济和工业的发展,政府所负担的公共服务的义务只会越来越多,而这些公共服务也正是满足人们的日常生活所必需的。因此,对一项公共服务可以给出如下定义:任何因其与社会团结的实现与促进不可分割.、而必须由政府来加以规范和控制的活动,就是一项公共服务,只要它具有除非通过政府干预,否则便不能得到保障的特征。

在许多原有的,以及某些新出现的公共服务中,越来越多地采用了各种形式的分散化体制;在某些情形下,如果行政事务与地区有着紧密程度不等的依附关系,则采取的是地方分权的方式;在另一些情形下,又存在着某一类行政性的工会组织,由它们来对特定的公用事业领域进行指挥;在更为特殊的情形下,政府甚至将某项公用事业的运营委托给某一位在政府控制之下活动的个体公民。这些公共服务分散化的趋势是与政府活动的产业化的不断加深密切联系的,而这些公共服务分散化的趋势也满足了人们对于不同层次的公共服务的需求。“无论对国家的事务以何种方式来进行管理,其基本观念都是明确的:政府必须履行某些确定的职能。结果,一项公共服务便成了关于某种严格的客观秩序的制度,而这一制度是由一些平等地加诸于政府及其臣民之上的原则来进行调控的。应该说,现在对于这一观点的接受是不存在很大困难的,但是身处于20世纪初的狄骥能够如此敏锐和精确地把握公共服务的精髓,实在是难能可贵。

如上所述,公共服务的概念和制度保障了私人特许行业为满足公共需求而提供的正常服务,同时,它也保障了由政府直接提供的公共服务,因为公民个人能够运用法律手段来获得救济,以迫使政府在履行某项公共服务时遵循应有的行为规则。著名公法学家奥里乌的观点为狄骥的这一结论提供了佐证:“公共服务被认为是与那些利用它们的公众有关的,它们构成了公民现有的生活状况。公众并不是享受公共服务的债权人;他们所能够做的就是从公共服务中获益。个体的公民手中握有某种改善其生活状况的现实手段。他们可以提起一项诉讼主张,并请求法国行政法院判定行政机关超越了自身权限;但这种现实手段并没有改变公民的生活状况具有客观性这一事实。

由此可见,公共服务的概念适应了20世纪初法国民众对公共需求的满足,保障了由私人特许行业和政府直接提供的公共服务,随着主权理论的衰落,公共服务理论已经取代主权理论而成为了法国公法理论的基础。而在法国行政法院为公民提供法律救济的同时,制定法也为公民的合法权益提供了法律保障。

三、制定法及其司法审查

狄骥认为,在任何基于主权的公法体系之中,制定法都是对公法的最清晰的表述。他认为,根据让-雅克·卢梭的定义,制定法是公意的表达,所涉及的是一种一般性的问题,而且,由于它将“意志的普遍性同处理对象的普遍性”结合起来,所以它具有一种无限的命令权,永远也不可能是不公正的,并且应当获得一种无条件的、不受限制的服从。而正是基于这样的认识,对制定法的盲目崇拜就应运而生了。

由此可见,在卢梭的理论中,制定法就是主权者发布的命令,而且作为主权者的命令,它不可能有失公正,也不会受到任何的保留或者限制。这一观点自然完全符合专制主义制度的逻辑,但显而易见的是,一旦主权理论不再是公法理论的基础,这一观点就是过时的了。而对制定法变化发展的研究,则可以从另外一个方面来说明公法的变迁。

狄骥认为,既然公共服务理论已经取代主权理论而成为了法国公法理论的基础,那么制定法就不再是出于主权权力的表达而形成的命令,而纯粹是那些制定它的人们—无论是处于领导地位的政治家,还是立法机关的成员—个人意志的表达。但是,这并不意味着制定法就此失去了其强制力;相反,为了确保制定法得到遵守,政府可以在必要时合法地运用其所实际掌握的强制权。之所以会出现这种看似矛盾的现象,狄骥认为是因为一种高于政府的客观法确实存在着。这种客观法,就是维持一个人类社会存在所必需的一种社会纪律,即某种对社会行为进行调整的规则。人们之所以服从这种规则,并不是因为其创设了某种更高的义务,而完全是因为他们是社会的成员,并且因此必须服从于社会纪律。因此,制定法之所以具有强制性,不是因为它是一种命令,而是因为它所阐明的是一种法律规则,而这种规则自身就是社会事实的表达。狄骥将这种制定法称为“规范性制定法”。

但是,这种规范性制定法或者规范性法律与习惯是存在着明显的区别的。它们最大的区别就在于制定法是社会需要在个人意识中精心设计的某种规则的表达,而习惯对于客观法的表达程度却是有缺陷的。当然,如果没有成文的制定法,或者不存在得到明确确立的习惯,那么就不会存在对所谓的规范性法律的法律认可。但这并不等于说在这种法律规则中缺乏有关义务的规定,因为社会会为了确保它的实施而组织其有关的约束力。至于这种社会用以组织约束力的方法,狄骥将其称作“建构性法律”。

因此,狄骥认为建构性法律就是那些组织公共服务的法律,它们组成了现代立法中一个更为重要的部分。他认为,不存在任何不对某种社会需求进行有组织的调控、并从中获得强制力的制定法;而是存在着许多只能通过这种途径来得到解释的制定法。政府之所以要在公共服务的组织和运营过程中执行普遍性的规则(制定法),原因就在于这是个人所享有的用以对抗专断行为的最确定的保障;正因为它建立在政府确保公共服务运营的职责的基础之上,所以制定法才具有其强制力。

上述观点在刑事与民事立法中也同样适用。对于刑事立法而言,它只是组织了一种公共手段,对实施了它所预见的、将其定义为犯罪的行为的个人实施惩罚的过程。因此,刑罚的目的是为了维护国家和社会的公共安全。与刑事立法有所区别,民事立法突出体现为对某种公共需求的满足。虽然当事人在民法关系中的活动较为自由,但是民事法律却赋予了法官依据当事人之间的协议对私人关系作出裁决的权力。而这一权力则正体现了民法所提供的公共需求—对司法等公力救济的需求。对国家和社会公共安全的维护和对公共需求的满足,正体现了制定法是组织性法律的特征。

除了制定法,当时的法国还存在着大量由政府制定的行政规章,著名公法学家奥里乌曾经指出制定法与行政规章的区别。他认为,制定法是对个人行动的充分自由所施加的普遍性限制,而行政规章则是目的在于组织和运营某种公共服务的普遍性规范。显然,这一点正是狄骥所指出的制定法所要实现的目的,因此,狄骥认为制定法已经不再是必须与主权相联系的了。

在此基础上,狄骥认为应该赋予法院对不符合宪法的制定法予以撤销的权力。应该说,狄骥的这一观点在当时的法国绝对是具有革命性意义的。因为当时的法国法学理论界和实务界都赞同这样一种观点,即任何法院均不得裁量一部制定法的合宪性、或者是以此为由拒绝对其进行适用。显然,这一观点背后的理论支持就是主权理论,它认为一部制定法就是某种国家意志的表达,而由法院来对国家意志进行裁判是不可想象的。而狄骥既然已经对主权理论进行了批驳,当然也就不会盲目赞同这一观点了,他的论据包括以下两个方面:

首先,在实行三权分立的美国,司法审查制度已经随着“马伯里诉麦迪逊案”而逐步建立起来。司法审查制度的理论依据就是三权分立理论,即因为司法权与行政权、立法权处于平等的地位,因此就不能迫使法院适用其认为违宪的制定法。如果取消法院对制定法实施司法审查的权力,那么就使法院的地位低于立法者的地位,从而违背了分权原则。因此,狄骥认为法国的法院之所以不能行使司法审查权的真正原因,就是作为国家主权意志之体现的制定法,必须不受限制,并且不加保留地得到施行。

其次,狄骥认为,从当时法国法学理论和判例法的发展变化来看,承认司法审查必要性的倾向越来越明显。法国行政法院在1909年8月7日所作出的一项裁决中,拒绝撤销一项以参加罢工为由而解雇大量邮政职员的政令,虽然这项政令明显违反了1905年4月22日所颁布的财政法案的第65条。依据该条的规定,任何公务员都不得在未被事先告知解雇事由—至少是其即将被解雇的事实—的情况下受到解雇。奥里乌就明确指出,那些支持法院所作出的这一裁决的人们不能证明法国行政法院自身所作出的解释是正当的。如果1905年财政法案的第65条甚至可以适用于某个由于罢工而牵连到某些公务员遭到解雇的条件,那么这条规定就是违宪的,依据是它与国家存在的基本条件相冲突,因为行政事务的正常进行正是国家存在的目的或理由。当法国行政法院基于以上根据而支持了这条关于解雇的政令时,它只是在拒绝适用一部违宪的制定法。

因此,狄骥认为,在法国实现从对行政规章合法性的审查到对制定法合宪性的审查的转变,在不久的将来会成为事实。应该说,狄骥敢于挑战权威,以高瞻远瞩的眼光洞察到法律的发展趋势,是非常了不起的。

四、特殊法规

狄骥认为,在现代国家中,除了全国性的法律以外还有地方法规和团体法规,公民承认这些法规,而法院也实施着这些法规这些法律文本的出现本身也构成了对主权理论的否定。

法国1791年宪法明确宣称,联邦制与主权统一的原则相悖,因此主权理论显然不能允许一种联邦制的主权组织形式。然而,法律地方化的趋势不仅出现在联邦制国家中,而且也出现在了法国这样的单一制国家中。法国1962年2月15日颁布的一部法律,规定市议会可以参与治安条例的制定;而法国行政法院1902年6月7日的判决,又支持了内日市市长针对阿利埃省省长提出的诉讼请求,后者颁布了一项对该市一度假胜地的俱乐部进行管理的规章,而这一规章与该市市长先前颁布的规章相矛盾。狄骥认为,这一判例中所包含的法理表明:市政规章是一种真正意义上的社团法,因为承担这些规章所引发的责任是作为一个社区的市镇。而这些地方法规的出现也得到了法国行政法院判决的支持。

除了地方法规,在当时的法国还出现了具有类似的有限性的地方公共行政部门颁布的规章。这些地方公共行政部门是权力分散化(或非集权化)的产物,而行政权的分散化正是当时法国的时代特征之一。在法国,公共事业部门是职能分散化的一个明显例子,这些部门是拥有独立预算和进行独立管理的公共服务部门。而与每一个公共服务部门所呈现出来的行政自治趋势相并行的,是赋予公务员以特殊地位的趋势。狄骥认为,这种地位与两个彼此紧密相关的目的相联系,第一个目的在于保护行政人员免受专断的冲击,在确保其职位的稳固和正常的职位提升的同时,确保公务员能够从一种不断改进的视角出发来热爱他的工作。第二个目的则更为重要,即法律不会倾向于保护公务员的个人利益,而是倾向于保护他所从事的公共服务事业的利益。因此,调整某项具有自治性的公共服务的规章,无论是从其目的,还是从其来源方面,都有别于全国性的法律。

狄骥认为,随着公共服务逐步走向自治以及各种社团的出现,对社团的章程以及社团内部的纪律性规章的研究也就十分重要了。他认为,在组建一个社团的过程中,是不存在任何契约的,因为一个社团的章程并不创设一种法律状态,而是持续地对该团体的管理活动进行规范,而社团的规则之所以可以称为真正的法律,还因为它们确立了该社团的目标;并且这些规则通过确立社团的目标,还确定了其在法律上的权利能力。同时,社团具有某种只能由机构来行使的法律权利能力,这些机构是依照那些同时也规定了它们的权限的规则来组成的。此时,一种真正的中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法的强制力在这里又显现了出来。因此,如果我们不把立法机关看成是一个社团,而看成是一个以立法作为其功能的公共服务机关,那么它的各项规则也就会成为它的组织法;并且,作为一个自治的组织,它就会像那些公共服务部门一样,拥有自己的特别法律。由此可见,“我们的法律已经不再建立于一个统一和不可分割的主权的观念基础之上,它是一个满足公共需求,并确保现代的团体生活能够协调进行的政府的法律。

狄骥认为,能够彻底地暴露出主权理论的陈旧的现象,无疑就是法定契约或者法定协议的出现。这是因为,如果法律被定义为主权权力所发布的命令,那么它就不可能同时也作为一项协议,因为协议是当事人双方相互妥协的产物。而法定契约主要有两种:一是集体契约,二是私人手中的特许权。集体契约最突出的表现形式是在社会化大生产中所出现的集体劳动协议,它介入到用人单位与雇工之间,来决定在该企业中应当如何签定私人契约的各项条件。因此可以说,集体劳动协议是一种还处于形成过程中的法律制度,它作为某项被组织起来的职业的法律来对劳资双方的关系进行规范。在另外一种情况下,某公共权力机构会将某些事务委托给一个私人承包者来处理,而这个私人手中的特许权是包括在一份被称为“特许状”的书面文件之中的。由于有关私人特许权的协议条款涉及各个服务的内容,因此狄骥认为,与其说这些条款具有契约的性质,倒不如说它们更具有立法的性质。因为如果该项公共服务是由国家直接来进行管理的,那么有关事项则既可以由制定法,也可以由行政规章来作出规定,因此任何人也不能否认这些条款所具有的内在的制定法的特征。由此可见,制定法显然已经不再被视为国家发布的主权者的命令了,它的强制力来自于这样一个事实:它必须为公共利益服务。

既然法定契约具有内在的制定法的特征,那么就应该有保障法定契约之履行的强制力的存在。法国行政法院通过一系列的条例扮演了保障法定契约之履行的角色。在1947年12月6日的大铁路公司案中,行政法院裁定1901年3月1日的政府条例并不是“越权行为”,尽管与1846年12月15日的条例相比,它增加了大铁路公司的经营成本,行政法院在1910年2月4日的一个案件中也作出了类似的裁决,在该案中,塞纳省的省长要求城市铁路的特许经营公司向旅客提供高标准的安全保障,这一标准超过了特许状中的要求。同样,在1910年3月11日的一项裁决中,法院也支持了罗纳河口省省长增加对马赛市的有轨电车特许经营公司增加收费的规定,当政府通过其单方的决定而修改了获得特许的私营公司承揽公共事业的条件,使这种条件变得更加苛刻的时候,私营公司是否有权要求赔偿呢?在上述案例中,法国行政法院给予了肯定的回答,而法国1908年的法律也承认了私营公司的这一权利。

由此可见,这些规制着公共事业之运行的特许状条款显然可以被看作是一种明确的制定法,虽然它们的产生有赖于政府与私营公司之间的协议。它们是法律性的约定;它们的存在表明帝制主义的国家理论已经过时。

五、行政行为

狄骥认为,在政府的公务活动领域,也存在着与制定法相类似的演进过程。制定法过去被看成是来自于主权意志的一般性命令;而现在它已经被视为一种为了满足公共需求而制定的规则。行政行为过去由于来源于行政机构的公务人员而被披上主权的外衣;而现在它已经开始被视为一种个人行为,它的公权性质仅来自于它所为之服务的目的。

学者们对行政行为演进过程的贡献,是从对主权行为和非主权行为进行区分开始的。拉菲利埃的《司法管辖权与诉讼》一书把行政行为区分为主权行为和非主权行为;并且认为只有前者才在专门的行政法院的管辖权范围之内。这类案件形成了所谓的“自然行政诉讼” 。另一方面,非主权性的行政行为则属于普通法院的管辖范围。只有当有关的制定法明文规定它们应当由行政法院来加以审理的时候,行政法院才能插手这些案件。这类案件构成了所谓的“法定行政诉讼”。

然而,狄骥认为,仅仅区分出两种行政行为是远远不够的;在作出这种区分之后,就有必要界定每一种行为的性质以及将其区分出来所根据的标准。他认为,拉菲利埃仅仅就这种区分给出了一般性的说明,而贝泰勒米则提出了一种区分这两种行政行为的实用标准:“非主权行为就是任何人都可以做的管理一项特别资金的行为,因为这种行为中并没有主权的存在。但是,即使是根据贝泰勒米所给出的精确表达,这种区分仍然是比较含混的,因为没有任何一种行政职能在任何时候可以被看成是由私人来履行的。有趣的是,贝泰勒米始终坚持这种看似不可能维持下去的区分,他认为行政干预必然是始终与私人行为相区别的,行政行为的目的完全是为了回应公共需求。应该说,贝泰勒米能够认识到这一点并始终加以坚待,的确是难能可贵。

狄骥认为,在有的情况下,行政行为会产生一种主观法律状态,即政府或者个体公民承担着某种确定的义务。同时,就会存在某种出自于一位管理公共服务的行政官员的意志表达,这种意志表达以提供公共服务为目的。而受到这种目的的限制,法律就将政府官员的权限限制在一个确定的领域之中,任何超出其权限的行为都构成了“越权行为”。由此,狄骥正式提出了其著名的“越权行为”的概念。

其次,狄骥认为任何法律行为(特别是那些带有法律性的行政行为)的第二个要素,就是它所预期实现的目标。因此,一项行政行为如果要获得合法性,关键在于这项行为应该具有某个与这个国家的客观法相符合的、具有社会价值的目标,并且这一目标只能与公共服务相关。正如前文所述,许多行政行为是单方作出的,也有许多是契约性的,但是不管怎样,任何行政行为都具有一个共同的特征:每一起行政案件都会产生的间题,就是探知该项行为是否具有一项预期的公共需求,以及是否符合为了使满足这一需求的服务得以正常运营所需遵循的中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法。而这一特征,也对那种认为行政机关不能受到其单方行为的约束的传统理论进行了批驳,体现了公法理论的发展变化。

谈到国家契约的问题,就不得不提到关于国家作为某个财政上的人格主体的理论。这种理论主张,国家具有双重人格,一个是主权性的,另一个是财政性的。在这种观念中,惟独作为财政人格的国家才可以成为契约的一方当事人,因为这一人格是非主权性的,所以它具有某个个体公民的性质。这种关于国家的双重人格的理论一直遭到法国德国公法学家的批判,狄骥一也对这一观点持否定态度。他认为,没有人敢于否认国家是受到契约的约束的,而这种观点上的一致就是对主权观念正处于消亡过程中的证明。任何国家机构,甚至是立法机关,均不得推翻它自己所订立的契约。一项使国家的契约义务得以据之解除或者变更的行为都将是“越权行为”;并且,法院将在该项行为仿佛从来不曾实施的意义上,来对国家进行谴责。

谈到行政机构与法院的关系的间题,狄骥认为从行政法的角度看,结果是非常清楚的。行政案件涉及到与政府运作有关的任何问题。每一个这种类型的案件都属于行政法院的管辖范围,而其中涉及的行为的性质则是次要的问题。因此,关于管辖权的每一个问题都归结为这样一个问题:在一项行为与政府事务有关的情况下,该项行为是否涉及到行政机构?如果涉及到了,那么管辖权就归属于行政法院,如果没有涉及到,那么就应当由普通法院来行使管辖权。之所以由行政法院来管辖行政案件,其理由十分简单:这起案件与某项公共服务的履行有关,而无论是从理论上说,还是从实践来看,由行政法院来对某项公共服务涉及到的过错行为进行审查都显得更为适当。

在对法国公法理论与实践进行研究的同时,狄骥已经清醒地认识到,同样的演进过程也发生在当时的其他国家,例如德国英国美国。在与其他国家进行了一番比较之后,狄骥认为同其他国家相比,法国在私法领域中也像公法领域里一样走在了变革的前列,其主要原因就在于拿破仑法典的古老性。而在公法领域中,变革的原因则是两方面的。首先,法国没有任何一部具有公法性质的法典。其次,法国行政法院—它在产生和程序方面都可以说是一个行政法院,并且是独立的和公正的—就如同一个普通的法院一样。这两个因素融合起来,便创设了一个为个体公民提供充分保护的法律机构。因此,在法国研究公法变迁的过程,是必要和具有十分重要的意义的。

六、行政诉讼

狄骥认为,主权国家理论与私法领域内的个人主义原则是一致的。这种理论将国家视为主权的所有者,这种所有权不仅在法律中得到明确的表述,而且在行政行为中得到表达。国家不能干涉个人所享有的自由权或者财产权,或者至少应当把这种干涉限制在一个确定的限度之内,并且为这种于涉设定明确的条件。因此,在这样一种制度框架下,每一个行政案件都涉及了这样一个问题:国家的活动是否侵犯了个人的主观权利,是否超越了法律的限度。由此可见,对于政府而言,行政法绝对是主观性的,因为它提出了主权的限度问题。

狄骥认为,在各种看似千差万别的行政案件的裁决之中,可以区分出两种类型:在第一种情况下,行政法院宣布行政行为无效,或者拒绝宣布行政行为无效;在第二种情况下,宣布行政行为无效的裁决之中还伴随有对公民个人或政府的处罚。而这一区分,用专业术语来说,就是涉及惩罚的案件与仅仅宣布越权行为无效的裁决之间的区分。在这些术语背后体现着成文法赋予行政法院的权威。由此,就涉及到了狄骥所提出的另一个现代行政法中的基本概念—“越权行为之诉”。

关于“越权行为之诉”,狄骥首先提到了拉菲利埃的理论,认为他的著作是公法研究史上的一个里程碑。他区分了简单宣布无效的案件和涉及完全司法管辖权的案件:他首先论证了法院单纯宣布无效或拒绝宣布无效的裁决;其次,他指出法院可以审查所有涉及事实和法律的间题。宣布无效的一个典型例子就是涉及到“越权行为”诉讼请求的案件,有四种事由可以为这种诉讼请求提供依据:存在对一项授权行为之权限的违反,对正式法规的违背、滥用权力或者违反基本法律。但是,这些理论在现实中无法得到解释,因为这些历来并没有说明为什么要区分单纯宣布无效和完全司法管辖权,以及这种区分的依据何在。因此,在这样一种情况下,拉菲利埃的理论失去了它的作用,而必须用现代法中的概念来取代它。这种概念就是公共服务的社会功能概念或者是公共服务的法律状态的概念。狄骥认为,行政法院的那些值得称道的判例不过是把这些现代公法中的新概念付诸实施的一种实践而已。

一个行政案件产生出这样一个问题:是否存在一种主观性的法律状态,其范围和限度如何?这一问题的产生是由于当一项行政行为履行完毕之后,就必须了解它是否创造出了一种新的法律状态,或者它是否改变或破坏了一种既存的法律状态。狄骥认为,随着客观性公法概念的兴起,单纯的行政行为并不会直接创造出一种个人性的法律状态。有些行政行为会导致单纯的客观性法律问题,而另一些行为则会引出行政官员的资格或能力问题,一个最明显的例子就是公务员的任命,这一行政行为事实上不会产生任何法律效果,而只是创设了一个条件,而这个条件可能会产生出我们称之为公务员身份的法律状态。因此,狄骥认为这种在“越权行为之诉”中体现得非常明显的客观性行政诉讼概念是法国行政法院通过其判例而作出的伟大发明。如今,它已经成为公法领域内的主导性概念。

狄骥认为,“越权行为之诉”作为一种一般性的综合,主导着整个行政法。一种客观的行为,不论它是由共和国总统作出的,还是来自于最下层的行政官员,都可能被公民作为“越权行为”而起诉,而行政法院由此将对它的合法性进行审查。在这种诉讼中,个入不必援引自己的任何个人权利,因为权力的滥用当然必须得到禁止。但是,越权诉讼可以针对任何政府机构或者其中的任何官员个人而提出,但议会两院、法院和其他司法机构除外。把司法机构的行为排除在外的理由是显而易见的,其理论基础就是司法与行政相互独立的宪法原则。而议会或者其中一个部分的决议为什么也是例外呢?狄骥认为,这种例外是一种阶段性的现象,在将来的某一天会被取消。它的基础是一种至今仍然得到保留的观念,那就是:议会及其两院直接表达着国家的主权意志。而由于通过司法行动来控制制定法的可能性正在逐渐获得承认,高等法院总有一夭会取得对议会某院或其中某一办事机构所颁布的决议的审查权。

不过,迄今为止仍然有两类政府行为不受法院的审查和控制。第一类是涉及政府与议会两院之间的宪法关系的行为,这类行为不受法院的控制的原因非常简单:在作出这些行为的时候,政府直接处于议会的监督和控制之下,而如果把它们提交给法院去审查,就等于是使议会的行为受行政法院的指导,这在当时的法国的宪政结构之下是不可能得到允许的。第二类不受法院制约的行政行为就是政府的外交行为。应该说这里面的道理也是非常清楚的,因为外交行为直接关系到国家和民族的安全,因此公民个人不能把这种行为带入到诉讼纠纷之中,法院对行政行为的制约显然也不能延伸到一国的对外事务之上。

狄骥认为,除了上述两项例外情况以外,总统的所有行为都可以受到“越权行为”的指控。这是公法发展史上的一次巨大进步,其重要意义现在是无法估量的,这一进步首先表现为对法国人所称的“政府行为”或“政治行为”概念的否定。这些名词所指的是这样一类行为:就其内在性质或其来源来讲,它

们本应当是开放于“越权行为之诉”的;但是,由于它们所为之服务的政治目的,它们被宣布凌驾于法律之上。由于这一概念与帝制主义的理论密切联系,因此随着帝制主义的理论的日趋衰落,这一概念也逐渐消亡了。值得注意的是,“越权行为之诉”的基础不是与国家主权相对立的个人主观权利,它的基础是对一种客观法,也就是公共服务法的维护。从这个意义上讲,每一位公民都是政府的代理人,他们都可以帮助维护法律,要求法院撤销不合法的行政行为。当然,公民寻求法院对行政行为的干预完全是出于为自己的利益考虑;但是,法律并不是靠这种利益来维护的,对法律起到保护作用的是公共服务的观念,即实现国家权力的良性运作、保障对法律的尊重的观念。无疑,这样一种制度完全是以社会为本位的,它表明了传统观念所发生的巨大变化。

除此以外,狄骥认为,现代公法的演进还导致了白由裁量行为概念在公法领域的消失。这是因为,不论一个行政机构享有多么广泛的权力,普通公民总是有权去探询它的动机。行政法院也可以采取措施来审查和判断某一行政行为的动机,一旦发现这一动机与法律的要求不符,它就可以宣布这一行为无效。因此,动机问题的提出使每一位政府官员的每一项行为都处于法院的制约之下。此时,又涉及到了另外一个相关概念—“权力滥用”。从本质上说,“权力滥用”就是“越权行为”。它是指国家公务员超越了授权性法律为他的权力所设定的限度;或者是他抱着某种目的实施了某种行为,而这种目的是法律不允许他去追求的。因此,“权力滥用”是一个非常贴切的术语,因为它非常清楚地表明了这类行为的违法性。

但是,狄骥认为,这一公法的演进过程仍然没有完成,要使法院对行政机构的制约进一步完善化,就要让行政机构必须服从法院的裁决。在多数情况下,行政机关都会自觉服从行政法院的裁决,但是不可否认,行政机关在有的时候也会对法院的裁决进行抵制。这也许是非常自然的,因为每一种新的社会力量都必须对抗当前现实中的保守主义而除此之外,公务员个人责任制的缺乏也使得法院的裁决丧失了执行力。因此,狄骥认为,一名对法院的裁决进行顽抗的行政官员所应承担的责任应该在不久的将来得到确立。只有要求对抗法院判决的行政官员承担相应的个人责任,他才不会漠视法院的行政裁决;而法国行政法院对任何漠视它就行政裁定的撤销或者处罚所作出的裁决的公务员,应该都可以进行处罚。

七、责任

国家应当对以它的名义所为的事情负责吗?尽管现在人们可能会认为这个问题非常幼稚,但是在当时的法国,仅仅是这个问题的提出就足以引起一场轩然大波,因为当时的《人权宣言》、宪法和制定法中都没有任何条文提到国家的一般性责任。因此,追溯一下国家责任的演进过程就显得很有必要。

有关公务员的责任的法律条文是非常多的,例如1789年的《人权宣言》中就有相关的规定:“社会有权要求每一位公务员承担公共行政管理的责任。”而法国1791年宪法第三章的序言中,也有着这样的规定:“行政权授予国王,在他的领导之下,由各部部长和其他负有责任的公务员来具体执行行政职能。”但是,自从1789年以来,没有法律文本提到、甚至暗示到国家的总体责任。这不是因为没有人想到要求国家承担责任,而是因为立法者们认为“国家不负责任、也不可能负责”是一条不证自明的规则。如果在坚持主权理论的情况下,这种观点在逻辑上是能够成立的,因为显然主权与责任是相互排斥的概念。正如在绝对君主制的国家中国王不会犯错一样,被组织为主权国家的民主国家也不会犯错,因此也不必承担责任。

因此,如果承认国家在某些情况下需要承担责任,也就必须承认它有时不是主权者;但是,如果承认国家在有些场合不是主权者,实际上就等于说它从来就不是主权者,如果把国家设想为一个具有自由的、明确的意志的人格主体,它可能由于违反某一法律规则而犯错。并因此应当对自己所犯过错承担责任。在此基础之上产生了一种理论,这种理论主张国家是一个人格主体,而官员们则是它的器官;官员们不具备区别于国家的独立人格,正像人的器官不具备区别于个人的独立人格一样。当他们犯错的时候,这种错误应当归咎于国家并且由国家对此负责。这种过错责任的概念在讨论个人与个人之间的关系时是很有必要的,但是一旦涉及到社团乃至于国家行为,情况就并非如此了。这是因为,尽管社团行为也是由个人意志来行使的,但是它所追求的目的却是集体性的。如果这个集体的某个代理人犯下了一种过错,则不应该把责任归咎于他个人,因为他是在为集体的目的而行动时才犯下了过错。

因此,当一项集体活动—也就是一种具有集体性目的的行动—对一个群体或一个个人造成损害的时候,它就会影响到集体的利益。而国家行为发源于个人的意志,但是,就其目的而言,它完全是一种集体性的行动。它是一种组织和管理公共服务的集体行动。如果这种组织和管理公共服务的活动对个人或者国家之中的其他集体造成了损害,国家就应该动用公共服务的基金来修复这种损害,只要在它的行为和损害之间存在因果关系。如果这种服务是由中央直接控制的,赔偿的任务就落到了国库资金上面。显然,这一观念暗示着对主权概念的否定,也为整个与国家责任有关的法律体系打下了基础。

在具体讨论国家责任的时候,首先值得讨论的就是国家对议会的行为是否应该承担责任。受到传统的主权观念的影响,议员们喜欢把自己装扮成国家主权意志的代言人。如果议会被赋予了一种不必承担任何责任的主权,那么,不论它颁布的是一种非常个别化的命令,还是一种实质意义上的一般性规则,它都可以不负担任何责任。这种情况已经一去不复返了;现在,当议会通过了一部制定法,它是否需要对这样一部法律承担责任的问题,在法国和其他一些国家引起了激烈的讨论。在讨论的过程中,立法机构对自身主权的信仰受到了严重的动摇,而这一事实显然具有十分重要的意义。狄骥认为,当一部法律不是为了组织危害社会的产品的产生、而是出于对某一产业进行公共组织的目的而禁止某种生产的时候,它就应当为那些受到特别损害的人提供补偿。在这种情况下,就可以正确地宣称某些人承担了过重的负担,因此应当从国家财政中得到补偿。立法者在以公共企业来替代私人企业的过程中并没有犯下什么过错,但是,只要这一私人企业没有给社会造成过损害,它就不应当在这一过程中蒙受损失。

相对于议会的责任而言,公法对司法责任的确认过程取得的进展就更小了。有学者认为,这种现象产生的主要原因在于,司法官员比其他许多人都更能明确和直接地表达国家的主权意志。但是,从实质意义上说,司法官员与行政官员一样也是一些实施行为的官员;如果我们不加保留地确认国家应对那些由行政官员所实施的行为承担责任,那么它对于司法官员的行为也必然要承担责任。因此,之所以两种行为所承担的责任不一致,原因在于司法机构除了享有审判权以外,它也可以对任何并不涉及行政法,而是直接关系到自由或财产的案件作出裁判。包括羁押、没收、征用、保释以及发布禁令等非审判行为都是在它的职权范围之内的。而要确认司法机构的责任,就首先要对它的审判权和非审判权作出区分。而人们对司法机构可能承担的责任持消极态度的原因就在于,把审判行为和非审判行为两种完全不同类型的行为进行了不正确的同化。因此,“我们只能认为,最终现实情况将比传统更加有力地证明,一个司法官员所处的状况将完全具有非审判权的性质,即与一名行政官员所处的状况相同。

在行政行为的领域,涉及国家责任的法律制度获得了最充分的发展,而这一发展过程也在主权概念的消亡过程中得到了充分的解释。不论履行公共服务的过程中是否存在过错,都可能涉及到政府责任的问题。尽管过错的观念仍然可以在法案报告中找到,但是这种过错已经不是适用于所有的行政案件的条件了。当公务员在合法履行自己职务的过程中给一个人或一个团体造成损失时,国家应当承担责任。行政风险导致了行政责任。然而,发布行政法令的行为还没有被列入国家承担责任的范畴。虽然在公共服务的观念下,以发布规章或者正式制定法的方式来变更那些与公用事业相关的规则,既是国家所享有的权力,也是国家所担负的职责。但是,它必须在一个特定的范围内,就所有那些因这种变更所造成的损害进行赔偿。而在规章不合法的情况下,有关的当事人甚至可以直接以这项行为构成“越权行为”为由请求法院宣告其无效。

因此,可能出现的情况是:那些仍然存在的,对于国家一般责任的各种限制将会很快消失。尽管在有关的外交行为中,行政法院通过套用主权概念而规避了责任的概念,使得主权概念在国家的对外政策领域内仍然发挥着作用;但是,即使是在这个领域中,它也注定会消失。

在国家责任已经大幅度扩大的同时,公务员的个人责任也在发生着变化。国家责任被视为一种纯客观的危险责任,而公务员的个人责任则恰好与此相反,被视为一种主观的过错责任。在这里,公务员是作为他们本人来行动的,而不是作为某种拟制人格的代理人或机构。因此,在法院的一些裁决中,是依照过错的程度来确定公务员行为的性质的,如果行政官员犯下了一个重大的错误,那么这项行为就是个人行为。这一标准显然是存在问题的。因为可能在公务员犯下了不可原谅的错误的情况下,他的行为也仍然是公务性的,只要该项行为是其职位所固有的;而也有可能在过错很轻微的情况下,其行为也仍然是个人性的,只要该项行为并非是其职位所固有的。因此应该根据其行为与其职务的联系程度来判断公务员行为的公务性。而一旦产生了公务员的个人责任,就不存在任何与之平行的、可归于国家的责任。这是因为,在谈到国家责任时,我们只是在意指某种向公民提供的、对抗国家行为所带来的不利后果的保障。显然,公共财政是不可能为那些与国家职能无关的过错行为支付赔偿金的。

作品影响

《公法的变迁》是一部研究和论述法国行政法的现代化历程的重要著作。该书的用语简洁而精辟,以主权理论的消亡和公共服务理论的兴起为主线,从制定法、特殊法规、行政行为、行政诉讼以及责任等儿个方面进行论述,并对现代行政法中的一些基本概念和重要原则,例如“公共服务”、“越权行为之诉”、“国家责任”等进行了阐述。而且,狄骥认为,法国行政法的演进过程非但没有,而且永远也不会结束。“社会演进所具有的复杂性是无穷无尽的,而它的期限也是无从确定的;法律只是社会演进的保障体系,我们自己的这一套现实主义的、社会性的以及客观性的法律体系只是历史长河中的一朵浪花;在它尚未最终形成之际,未来的敏锐的观察者们就将看到它正在迈向一种人们所未能设想到的更新的模式。”作者对法国行政法的发展趋势的把握能力,以及其深厚的学术功底由此可见一斑。

作者简介

莱昂·狄骥,法国近代法学家,“社会连带主义法学”奠基人,公法理论中“波尔多学派”主要代表人物。其法学思想对政治理论也产生了深刻影响,并成为政治多元主义思潮的重要代表。主要著作有:《宪法学教程》、《私法的变迁》、《公法的变迁》、《客观法学说》等。

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