更新时间：2023-10-31 11:18
《历代刑法考》是清代法律史学家沈家本创作的法律学著作。1912年，收入《沈寄先生遗书甲乙编》的甲编。
《历代刑法考》包括《刑制总考》、《刑制分考》、《汉律摭遗》、《历代刑官考》等。该书对中国古代法律的源流、法律思想的变革、法典的发展变化、法学的兴衰、历代法律的得失优劣都进行了研究。起止时间从三皇五帝起，到清代宣统时期。从立法、司法、律文、例文、律文和例文的字义、音韵、古义、今义都进行了考证和评述。
《历代刑法考》决定了沈家本为中国第一个法律史学家的地位。并为中国封建法律改革奠定了基础，还为中国法制史学科的发展奠定了基础，为沈家本主持的清末修律提供了借以参照的理论与历史依据。
《历代刑法考》是中国近代法历史学的奠基著作，详细地考证了自唐虞、夏、商、周至县明代历朝的刑法制度，包括刑制总考四卷，论述了唐虞至明的刑法概况；刑法分考十七卷，对历代刑罚、刑讯制度作了考证；赦考十二卷，考证了历朝赦免制度；律令九卷，摘录和考证了历代刑事法律和法规；狱考一卷，对监狱的设置作了考证；刑具考一卷，考证了各种刑具；行刑之制考一卷，对行刑制度，行刑日期和停刑日期作了考证；死刑之数一卷，考察了各朝死刑的种类；唐死罪总类考一卷；充军考一卷；盐法考、私矾考、私茶考、酒禁考、同居考、丁年考合一卷，对有关监狱的营造、私人买卖矾、茶、禁酒、家庭及成丁年龄等法律作了考证；律目考一卷，对各朝刑书书目做了考证；汉律摭遗二十二卷，详细考证了汉代各种刑法制度；明律目笺三卷，对明代法律制度进行了重点考证；明大诰峻令一卷，考察明大规定的各种酷刑；历代刑官考二卷，考察了各朝刑官制度。
1912年中国书店有限责任公司影印了《沈寄簃先生遗书》甲乙二编，《历代刑法考》被编于甲编。单行本《历代刑法考》点校本主要有中华书局1985年12月的版本，繁体字，直排，由邓经元、骈宇骞点校，全四册，书首有点校说明，简单介绍沈家本的生平、在法律学上的主要成就与修律成就，及点校工作底本、凡例等。
《历代刑法考》一书为沈家本晚年作品，该书的写成，既有其独特的学术思想背景，又有其复杂的社会现实背景。
从学术思想上看，在二千余年的封建社会中，由于儒家正统法律思想的影响，法律被视为治国的辅助手段，也就是所谓的“德主刑辅”。在法律与道德的比较中，统治者更多地强调德治、人治，轻视法治，将法置于次要的、辅助的地位，用《晋书·刑法志》的话来说，法律是圣人明主“不得已而用之”的工具。对法律的轻视，造成了人们法律意识的淡漠和法学研究的滞后。清代中叶，考据学派兴起，士大夫纷纷钻进故纸堆，很少言及政事，并以谈法为耻，因此，对中国的法律研究除刑名幕友们诠释律文之外，其他几乎可以说无成就可言。乾隆时期编的四库全书，在政法类法令之属仅仅收入《唐律疏议》、《大清律例》二部律书，其余法律文献一概不收。纪昀在《钦定四库全书总目》中按：“刑为盛世所不能废，而亦为盛世所不尚。兹所录者，略存梗概而已，不求备也。”其实，这也是清末以前中国士大夫对法律的普遍心态。沈家本走上律学研究的道路，与他几十年的刑部职员生涯分不开，也与清末朴学渐衰、实学渐长的学术环境分不开。沈家本自24岁入刑部补职，因家学渊源，在功名之余留意律学。近代另一著名法律学家薛允升对沈家本的影响极大，而沈家本也极为推崇薛允升的法学著作与思想。故有人说，薛允升之所以成为薛允升，有赖于沈家本的后师之功；而沈家本之所以成为沈家本，则仰仗薛允升的前导之师。由此可见，沈家本的《历代刑法考》的著成，是与薛允升的前导作用分不开的。另外，就学术氛围来说，近代西方侵略者的坚船利炮惊醒了中国人天朝大国的迷梦，“睁眼看世界”日渐成为有识之士的共同心声。清代乾嘉时期的朴学地位已为道咸实学所取代，讲求经世致用，提倡研究实政之学是道咸实学的主流精神。沈家本青年时期受家庭与社会文化氛围的熏陶，“从事经史考证之书”，但于1883年考取进士后，“自此遂专心法律之学”，从朴学转向实学，讲求经世致用。《历代刑法考》虽属考证著作，但沈家本著述此书的目的却在于指导修律实践。
从社会背景来看，从第一次鸦片战争开始，中国逐渐走上半殖民地半封建社会的道路，先进的中国知识分子开始睁眼看世界，纷纷主张变法图强。沈家本从巩固清代摇摇欲坠的统治大厦的目的出发，深感变法的重要性。他于1902年被任命为修订法律大臣后，主持清末修律。在修律过程中，为贯彻清廷“中外通行”的修律指导方针，在翻译介绍西方法律与法学的同时，稽考中国传统法制，力求在中外法制的比较与融合中，选择一条“汇通中西”的法制改革道路。因此，《历代刑法考》可以说是沈家本修律活动的一个副产品。在修律过程中，以沈家本为代表的法学派遭到了礼教派的非难与指责。沈家本通过对中西法制的对比研究，深刻指出了中国传统法律的落后与局限，并论述了引进近代西方先进法律思想和法律制度进行修律的重要性。正是在这种背景下，沈家本晚年通过全面考订中国传统法律，著成了《历代刑法考》一书。
《历代刑法考》所体现的法律思想主要有以下几个方面。
1．以法治国。沈家本指出，“法”于治理国家关系重大，即“世未有无法之国而能长安久治者也”。然而并非所有的法都有利于国家治理，沈家本认为立法须立善法，而要立善法须由精通法律、专门的立法者为之。沈家本严厉批评一些官员不懂法律而滥竽充数的现象。具体而言，沈家本认为立法者应该做到：“度长短者不失毫厘，量多少者不失圭撮，权轻重者不失黍素。”
立法固然重要，但沈家本更强调“用法”之关键：“有国家者，非立法之难也，而用法之难也。”关于“用法”，沈家本认为主要在于“持平”和“得人”。唐朝立法宽大，削减严刑峻法，遂有贞观之治、开元盛世。即便如此，武则天当政时期因用法者为周兴、来俊臣之徒，沈家本由此得出结论：“益可知有其法者尤贵有其人矣。大抵用法者得其人，法即严厉亦能施其仁于法之中；用法者失其人，法即宽平亦能逞其暴于法之外。”
2．法须统一。法律乃一国之典章，人人均须遵守，所以法律必须统一。沈家本之“法须统一”的思想主要体现在三个方面。首先，立法权须统一。据《周官》记载，周朝只有大宰和大司寇为立法之官，小司寇及其以下“皆奉行之人，不得干预立法之权”，对此沈家本赞道：“立法之权必须统于一方无分歧之弊。”其次，断罪之律必须统一。沈家本还主张罪刑法定，反对比附援引，称西方国家已不用比附之法。最后，适用法律必须统一，不能因身份而异。沈家本批驳人如草木有“秀茂”之分而适用法律应有不同的观点，并抨击“八议”之贵族特权制度。
3．德主刑辅。在法律与道德的关系方面，沈家本尊崇儒家法律思想中德主刑辅的观念。他指出必须在“教之不从”的情况下才能施以刑罚，即“以教为先，而刑其后者焉”，若“不教而诛，先王所不忍也。”法律只是治国之举措而已，其宗旨不是威慑百姓而在于辅助道德教化。沈家本非常重视教化对治国的作用，认为刘恒废除肉刑以后又几度引发肉刑存废之争，而即便存有肉刑也不能止奸邪，其根本原因在于教化之不行。他还认为死刑之存废也与“教养”有关。当时欧洲已兴起废止死刑之说，甚至有些“小国”已经废止死刑，而“诸大国皆不能行”，究其原因，乃“教养”所致。小国“教养”易行，故废除死刑更易；而疆域辽阔之大国，“教养”之事不能尽善尽美，若宽贷死刑，则易滋长为恶之心，徒留后患。对普通百姓的教化固然重要，而对罪犯的教化亦不可忽视。监狱在古代有不同的称谓，夏日“夏台”，殷为“菱里”，周为“囹”，而当初设监狱的本意并非“害人”，而是“幽闭思”、“改善为恶”（应为“改恶为善”），“以感化为宗旨”，这也与当时的新学说相契合，沈家本因而感慨：“名理自在天壤。”
4．慎刑慎赦。沈家本反对酷刑和重典。他认为，重刑、酷刑并不能达到统治者预期的目的，有百害而无一益。明朝重法相沿数百年，却“无益于治，其成效可睹矣。”因此，沈家本大声疾呼行“慎刑”之道，并告诫世人：“当如唐之仁，毋若辽之暴。”尽管沈家本对《唐律》给予了很高的评价，但依然能本着客观的态度，对唐之“十恶”制度提出质疑与批判。他认为将“不敬、不孝、不睦、不义”等轻罪与前五条“谋反”、“谋大逆”等重罪并列为“十恶不赦”的范围，有违唐虞先王之法。正是基于“慎刑”的思想，他坚决否定肉刑，抨击死刑的滥用和行刑之酷虐，反对“死刑报复说”，并在主持修律的过程中主张“改重为轻”，奏请废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，将戏杀、误杀、擅杀三项虚拟死罪改为流刑、徒刑。沈家本的“慎刑”思想既源于对历史的总结，也反映出他的人道主义精神和悲悯的情怀。
沈家本在力主“慎刑”的同时，也主张“慎赦”，尤其反对“滥赦”。中国古代帝王以“大赦天下”施皇恩、示仁政，以缓解社会矛盾。但是“赦”应有度，“滥赦”不仅无益于教化，反而会助长犯罪，影响社会稳定。沈家本指出：“赦后不得言赦前事，定法也……此事自汉以来论之者多，其弊则在于赦之数，赦数则犯法者多，已赦而得言是法不信也，不得言而人易犯法是法害法也，赦之害如此，赦数何为哉。”他得出“大抵盛时赦少，乱时赦多”的结论，故主张当政者要“慎赦”。
《历代刑法考》在系统整理中国法制史料方面是一个创举，是具有总结性意义的一部著作。《历代刑法考》对中国法律历史学，特别是中华人民共和国刑法史学的奠基与发展无疑具有重要意义，是学习研究中国法制史的必读参考书。 《历代刑法考》自问世以来，即成为研究中国古代法制史和近代法制变革的经典之作，受到海内外法学家的广泛重视。
《历代刑法考》的特点，具体说有以下三个方画：①内容丰富广博，中国的封建社会历史长达几千年，其间除了各代朝廷所颂行的律令外，专门的法学著作为数不多。在全面系统地整理并研究古代法制史这方面，该书是首创性的，历朝与刑法有关的资料在该书中搜罗备至，如刑法制度刑官制度、律令变迁、各朝放免、监狱设置、刑具种类、行刑方法以及盐法、茶法、酒禁、同居、丁年等等，各体具备，巨细无遗。编写体例上，则按目分列，逐条详析，从古至今，渊源穷本，既眉目清晰，又不失之芜杂。②文献考订精深。作者对中国传统的小学有很深的根底，该书量见功力的地方，即是作者对先秦、两汉文献的考订。作者考释条目字词，先从训着手，援引典，穷其本义，推其源流，以见立法之初意及后世之演化。同时，作者又注意吸收清代朴学大师段玉裁、桂馥、王筠、朱骏声等人的研究成果，并能经常提出自己的创见。因此，作者对先秦、两汉的刑法制度的研究取得了许多前人未曾论述的成果。③该书的论述着重于《汉律》、《唐律》及《明律》。《唐律》上承战国秦汉，下启宋元明清，是中国现存最早又最完整的古代律法，并为唐以后各朝代制订律法所宗，其重要意义自不待言，《明律》以《唐律》为本，又直接为《清律》所承袭，作者书中对《明律》的论述，其意便在于借鉴比较，两汉400余年间所定法规极多，刘奭以后，法令略为轻减，东汉以后又渐趋繁密，直至东汉末，法令因未经系统编纂、整理，各种法令在量刑上“轻重乖异”，体例上“错无常”，在实际审判中造成极大混乱，也给后人的研究带来了很大困难。作者在《汉律摭遗》中，对有关《汉律》的材料力求穷尽，考释则多引汉族之说解释《汉律》，因之使《汉律》面目大致可睹。《汉律摭遗》共22卷，约占该书篇幅三分之一，此亦可见作者于《汉律》用功之勤、研讨之深。
沈家本（公元1840~1913年），浙江归安（今为浙江吴兴）人，清末法律学家。1902年，光绪下谕旨准备修订法律，沈家本被任命为修订法律大臣，与伍廷芳等人主持修订法律。1906年清朝改革官制，沈家本任大理院正卿，主管全国的司法审判工作。1907年与法部右侍郎张仁对调，改任法部右侍郎。1910年，清政府设立资政院作为建立议会的基础，沈家本被任命为资政院副总裁。1911年，沈家本迫于丰乙教派的诸多指责，辞去修订法律大臣与资政院副总裁的职务。此后不久，清政权覆亡，沈家本拒绝民国政府要他出任司法总长邀请，闭门隐居，专心著述。1913年，73岁高龄的沈家本在京逝世，京师司法界为他举行了隆重的追悼会。他的著作有《沈寄簃先生遗书》等。